第111条（居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定）。

违反这些规则并不全部涉及到伦理问题，有些只是单纯地没有达到管理要求而已。[21]2006年，在将《治安管理处罚条例》（1986年）修改为《治安管理处罚法》后，立法者遵循1996年《行政处罚法》的统一表述，删除了所有免于处罚规定，同样以不予处罚统称。

因此，严格来说，不予处罚和免于处罚区别明显，理论界认识也几乎是一致的。德国《违反秩序法》第18条只是提到了相对人的经济状况。其二，当行政机关适用的另有规定未规定任何主观过错时，不应理解为不需要主观过错，而应遵守第33条第2款。在新《行政处罚法》以第33条第2款确立责任主义立场之后，其他部门法理应不能僭越，至少不能跳脱责任主义的基本框架。（2）对于能力高于一般人的专业人士而言，采用一般人标准，有可能会产生放纵违法的结果。

在过去，刑法上一直存有罪责刑相统一的基本原则。[35]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第109页。[31]广义上的职权行为应包含公权力行政和私经济行政两种，其中公权力行政又可分为基于统治关系的行政和基于管理关系的行政，私经济行政则包括辅助行为、参与经济交易活动行为和行政私法行为。

[37]《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（2022）第一条：《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。因此，厘清确认违法程序的应有之义不仅能完善我国国家赔偿法律制度，更能实现我国公权救济体系的内部融合和整体自洽。[50][日]遠藤博也：『行政法スケッチ』，東京：有斐閣，1987年，第136頁。其三，相对于行政诉讼程序，行政赔偿先行处理程序更为简便、及时，有助于减少赔偿请求人的诉累，降低求偿成本。

[25]基于此理念，当事人对于两次权利救济途径不再享有自由选择的空间，而是必须负担起第一次权利优先救济的义务。学者将设立行政确认优先程序的优点概括为三个方面：其一，正确区分了行政机关与法院的角色定位，体现了对行政机关首次判断权的尊重。

[64]陈彦霖：《行政争讼与国家赔偿之交错--以第一次权利救济优先原则为中心》，第71页。而随着非强制性行政手段的普及以及对当事人权益保护的重视，给付、服务、照顾等基于管理的行政行为所致损害也被纳入行政赔偿制度的范畴。[12]沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社，2017年，第347页。[28]单纯从结果看，确认违法程序在实践中确已构成阻碍当事人获得行政赔偿的原因之一。

另一方面，司法确认程序则将行政诉讼对于违法行为的判断结果直接适用于行政赔偿，并且将未被认定为违法的行为排除于行政赔偿的实体审查之外。但同样，行政诉讼相较于行政赔偿诉讼的优先性也仅限于制度适用上的先后，其并不要求行政诉讼的判决结果在实体上成为行政赔偿诉讼的制度前提。[66][日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第69页。同时，为与上述各种类型的权利救济相配合，当事人在诉讼法层面也具备不同顺位的救济途径，具体体现为行政诉讼（撤销判决、确认判决、履行判决等）与国家赔偿诉讼。

三、制度偏差和理论式微我国现行确认违法程序不仅会在具体案件中降低赔偿请求人获得行政赔偿可能性，更会在宏观层面上削弱行政赔偿制度的独立性。第一层级为行政确认优先于司法。

[26]尽管我国大陆地区在立法并未就行政诉讼和行政赔偿两项制度的适用顺位作出明确规定，但学者一直主张应实现行政诉讼与赔偿制度的有效衔接，在纠正违法行政行为的同时就违法行为造成的损失给予国家赔偿。在此背景下，我国确认违法制度对于上述理论的适用偏差就表现得相对明显。

[60]杜仪方：《行政赔偿中的违法概念辨析》，《当代法学》2012年第3期，第25-31页。[10]但同时，行政行为的确定力并不影响行政主体对其自身行为的违法性作出判断。[13]如果说后两项优点更多是基于便利和成本之考量，那么行政首次判断权理论则体现出行政确认优先程序的核心价值。二、确认违法程序对我国行政赔偿制度实践的影响基于对制度功能和理论价值的梳理可以看出，确认违法程序在实现我国的公法救济制度的体系化方面起到了重要作用：对于单独提起行政赔偿诉讼而言，应先由行政主体或行政诉讼对行政行为的违法性作出确认，对于已被确认违法的行为，继而进行的行政赔偿诉讼则仅需要就赔偿事宜作出判断。由此，德国联邦最高法院发展出了如下的判断公式：只有当行政行为是透过一个类似法院救济程序标准的特殊程序所颁布时，或者当行政法院已经对国家赔偿诉讼中的本欲争执的行政行为作有确定力的判决时，普通法院对该行政行为无审查权限。[59]余军：《行政法上的违法与不法概念--我国行政法研究中若干错误观点之澄清》，《行政法学研究》2011年第1期，第43-50页。

同样，原告在行政诉讼中败诉时，原告也不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为违法。[55]行政诉讼中所确认的行为违法对于之后的行政赔偿而言仅仅具备事实上的证明力，行政赔偿诉讼应基于先行判决以及其他事实就行为违法与否作出独立的判断，这和是否存有既判力并无直接关联。

[51]具体来说，原告在行政诉讼中胜诉时，被告也就是行政方不能在之后的赔偿诉讼中继续主张行政行为合法。然而，既然在提起行政复议和诉讼时可以一并要求赔偿，那么反过来，针对单独提起的行政赔偿，为何不能在提起行政赔偿诉讼时由法院一并就行政行为是否违法作出判断呢？也即，现有制度为何一直强调必须由一个独立的确认程序——赔偿义务机关或行政复议主体或行政诉讼主体——来就违法进行确认？（一）制度功能：维护时效规定的一致性维护诉讼时效规定的统一以实现立法自洽，是审判实务中支持确认违法程序的重要理由。

根据现有规定，行政行为未被确认违法则无法单独提起赔偿诉讼，故确认违法程序还在一定范围内明确了行政诉讼和行政赔偿制度适用顺位，在我国建构起了层级性的公法救济体系。江利红：《论日本的课予义务诉讼》，《云南大学学报》（法学版）2012年第5期，第134-146页。

根据现有规定，当单独提起行政行为的行政赔偿时，赔偿义务机关赔偿责任的承担应以行为违法性已得到确认为前提，而行政诉讼又是确认行为违法的最后途径。例如，在以程序违法为理由而作出撤销拒绝发证行为的判决后，以行为违法之既判力，对因未经法定程序而导致损害的赔偿诉讼虽有意义，但对因拒绝发证而不能营业所发生之损害赔偿请求诉讼，则未必适切有效。（一）增加获得行政赔偿的难度在北大法宝数据库中，以《国家赔偿法》第九条+案由为行政赔偿作为搜索要件，得到案例381件，经过逐一整理排除，涉及确认违法程序的58件。[4]违法又可再被划分为最狭义（违反法律）、狭义（违反成文法）、广义（职务义务）、最广义（理性）等，对于违法范围的判断具体可参见杜仪方：《行政赔偿中的违法概念辨析》，《当代法学》2012年第3期，第25-31页。

但近年来随着对依法行政理论和国家赔偿制度理解的深入，一元违法论逐渐成为主流。这意味着，在应对公权力侵害时，当事人享有多层级的权利救济方式：首先，当事人或能依据排除侵害请求权去除国家的不法妨碍，或依据作为请求权防止侵害的发生。

 摘要: 在《国家赔偿法》删除依法确认条款后，确认违法程序在我国行政赔偿制度中依然存在。[34]与之相对，行政诉讼制度则一直都对其受案范围作出相对明确的限定。

 杜仪方，法学博士，复旦大学法学院教授。行政首次判断权理论强调对属于行政职权范畴内的事务应先由行政主体作出判断，待行政机关先行处理后法院再对其是否合法或明显不当进行审查。

建议在我国行政赔偿中保留确认违法，并在原则上将其定位为程序意义上的前置制度。在刘传泉诉泗水县房产管理所等行政赔偿案（[2018]鲁行申1040号）中，法院基于赔偿义务机关致害行为是否违法应由法院予以确认……但本案中被告泗水县房产管理所所作房屋查封行为系协助执行人民法院民事裁定书的行为，不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围，协助执行行为不存在可诉性，原告起诉不符合法定起诉条件……为理由，驳回了原告的诉讼请求。[11]（二）理论价值：实现救济体系的层级性当然，除在制度层面维护国家赔偿时效的一致性以外，确认违法程序在我国行政赔偿体系中更具备深层次的理论价值。至少可以肯定的是，司法是否应尊重行政首次判断权的结论，这一问题已脱离于行政首次判断权理论本身。

事实上，有关违法概念在行政赔偿和行政诉讼中是否应被作同一判断，学界尚未形成定论。《国家赔偿法》第二条宽泛地将制度适用定位于国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为。

[58]当然，在行政法制度框架内，对一个行政行为是否属于合法履行职务行为的判断，不仅要基于法条本身，更要依据具体的上位法规范考察其权限、内容、形式与程序等要素是否在客观上符合法律要求的违法性判断，故而对于行政行为造成的权利损害后果是否具有不法性的考量，也就被转换成对该行政行为的违法性判断。[15]行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当由行政机关而非法院来首先作出判断。

例如，由于我国立法就行政诉讼和行政赔偿的举证规则有着不同规定，这使得法院在行政诉讼和行政赔偿中，就行为进行判断所基于的事实前提本身就可能存有不同，此时就该行为是否违法所作出的判断也相应可能不同。[70]程明修：《第一次权利保护优先原则》，《法学丛刊》2007年10月总第208期，第36页。